2020年12月4日，财政部发布了《中华人民共和国政府采购法（修订草案征求意见稿）》（以下简称征求意见稿），对政府采购合同的成立，第五十条规定：“中标、成交、入围通知书对采购人、集中采购机构和中标、成交、入围供应商具有法律上的约束力。中标、成交、入围通知书发出后，采购人、集中采购机构违法改变中标、成交、入围结果的，或者中标、成交、入围供应商无正当理由放弃中标、成交、入围项目的，应当依照本法承担法律责任。”征求意见稿基本上沿袭了现行《政府采购法》第四十六条的规定，也与现行《招标投标法》的规定一致。多年来长期在采购实践、司法实践和理论上的争论告诉我们，没明确政府采购合同成立的时间，不能平息这些争论，在采购实践和司法实践中，不同主体会有不同认识和不同的处理方法，损害了法律的统一性和权威性。

  关于政府采购合同成立的时间，长期存在两种观点。一种观点认为，中标、成交、入围通知书发出（或者到达中标、成交供应商），合同就成立（以下简称中标通知书成立说）。另一种观点则认为，中标、成交、入围通知书发出（或者到达中标、成交供应商），不能导致合同成立，双方只有订立书面合同时，合同才成立（以下简称书面合同成立说）。

  书面合同成立说的观点是，法律要求政府采购合同都要采用书面形式。《政府采购法》第四十六条规定，“采购人与中标、成交供应商应当在中标、成交通知书发出之日起三十日内，按照采购文件确定的事项签订政府采购合同”。《政府采购法》第四十四条规定，“政府采购合同应当采用书面形式”。而《民法典》第四百九十条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立。”（《合同法》的规定也是如此，本文以《民法典》的规定为依据做多元化的分析）《民法典》第四百九十条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自当事人均签名、盖章或者按指印时合同成立。”《政府采购法》要求中标通知书发出后订立书面合同就是合同书。因此，通过招标投标订立的合同，应当自双方签字或者盖章时合同成立。

  中标通知书成立说认为，中标通知书的发出是承诺，在《民法典》第四百八十三条规定，“承诺生效时合同成立”，因此中标通知书生效，合同就成立。

  政府采购合同成立的时间，决定了政府采购合同从何时开始对合同双方产生约束力。对实际在做的工作具备极其重大影响，比如，中标、成交、入围通知书发出后，采购人、集中采购机构违法改变中标、成交、入围结果的，或者中标、成交、入围供应商无正当理由放弃中标、成交、入围项目的，应当依照本法承担何种法律责任。因为不同的法律责任，有着完全不同的后果。由于法律没有明确合同成立的时间，导致在政府采购实际在做的工作和司法实践中，对合同成立时间有不同的看法和处理方法，严重损害了《政府采购法》的权威性，也让政府采购实际在做的工作无所适从。

  征求意见稿应当采纳中标通知书成立说。但这一观点存在的一个障碍是，如何理解“政府采购合同应当采用书面形式”这一要求。关于合同书面形式的要求，按照《民法典》的规定，“书面形式是合同书、信件、电报、电传、传真等可以有形地表现所载内容的形式。以电子数据交换、电子邮件等方式能够有形地表现所载内容，并可以每时每刻调取查用的数据电文，视为书面形式”。而在招标投标过程中招标文件、投标文件、中标通知书等均是书面的，且有当事人的签字或者盖章，符合了合同书面形式的要求。

  合同的法定形式未遵守的法律上的约束力有不同的观点和立法。有的国家立法采用的是证据效力，认为法定形式为合同的证明。有的是采用成立效力，认为法定形式为合同的成立要件。有的则采用的是生效效力，认为法定形式为合同的生效要件。我国《民法典》采用证据效力说，最主要的依据是，《民法典》第四百九十条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定合同应当采用书面形式订立，当事人未采用书面形式但是一方已经履行主要义务，对方接受时，该合同成立。”因此，即使法律规定应当采取书面形式的合同，在没有订立书面合同前，有其他证据证明合同成立的，合同也已经成立。而在招标投标中，中标通知书是合同成立的有效证明。笔者在国内较早提出了这一观点，这一观点也是目前业内的主流看法，第一版全国招标师职业水平考试辅导教材，采纳了这一观点，目前的《招标投标法》修法方案，也采纳了这一观点。

  书面合同成立说的关键是认为，中标、成交、入围通知书发出或者到达（以下简称中标）时，合同不成立。在这一观点下，又划分为两种观点。一种观点认为，中标导致预约合同成立，即“预约合同论”。另一种观点则认为，中标后合同没有成立，但采购人改变中标结果或者中标人拒绝订立合同应当承担缔约过失责任，即“缔约过失责任”。

  预约合同论的问题就在于，如果只有预约合同成立，则意味着本约合同（即政府采购合同）没有达成任何一致。因为按照预约合同的理论，本约合同的任何内容达成一致，均构成了本约合同。如果这样，《政府采购法》中规定的复杂的采购程序就基本没意义了。订立政府采购合同前的整个政府采购程序结束，双方只达成了一个一致，即双方在30日内要订立合同。对其他的内容，比如，货物采购合同的所有内容均未达成一致。那么，对于货物买卖合同中的内容，我们再用什么程序去达成一致？并且，由于本约合同（政府采购合同）与预约合同（双方同意30日内订立本约合同的合同）是两个合同，预约合同不能直接引发本约合同成立，双方需要再行协商政府采购合同的内容。如果政府采购程序仅仅是为了达成这样的结果，政府采购程序还有什么意义？

  缔约过失责任的问题就在于，如果政府采购合同没有成立，双方是否有拒绝签字的权利。与《合同法》相比，2021年1月1日生效的《民法典》增加了强制缔约的规定，但其适应范围有严格的限制：“国家根据抢险救灾、疫情防控或者别的需要下达国家订货任务、指令性任务的，有关民事主体之间应当依照有关法律、行政法规规定的权利和义务订立合同。”显然，大多数政府采购合同并不符合这一要求。若是如此，大多数政府采购合同中标后当事人可以不订立合同。即使订立合同，仍旧能对合同内容做协商或者修改。采购文件和响应文件的要求无法直接转化为合同内容。这样，政府采购制度的作用仍然要大打折扣。

  有些国家一般不规定政府采购合同成立时间。比如，《美国联邦采购条例》只规定了“合同授予”，其主要环节有合同授予通知和合同授予证明文件。其中，合同授予通知（《美国联邦采购条例》14.408-1）中规定：“合同人员应通过书面或电子信息方式授予合同通知。”合同授予证明文件（《美国联邦采购条例》14.408-7）中规定：“（a）合同官应根据合同文件14.103-2的规定编制证明文件。（b）证明文件应能够说明中标人是投标最低的投标，或列出所有投标较低的投标，并阐明否决理由，以此证明合同授予是合理的。”在这样的一个过程中，不强调政府采购合同的订立。

  国际上对合同形式的不要式（即立法不对合同形式作出要求）是大趋势，双方只要在合同内容意思表示上达成一致，合同即告成立。在1999年《合同法》的制定过程中，笔者曾经对我国立法严格要求合同书面形式进行过系统分析和反思，认为《合同法》应当确立合同形式的不要式原则①。我国1999年《合同法》确实确立了这样的原则。在国际上，这种要求更为明确。比如，对我国《合同法》产生重大影响的1980年《联合国国际货物销售公约》第十一条规定：“销售合同无须以书面订立或书面证明，在形式方面也不受任何其他条件的限制。销售合同可以用包括人证在内的任何方法证明。”国际咨询工程师联合会（以下简称FIDIC）则明确认为：“以中标函形式签发的通知书将构成合同的成立（The notification by the letter of acceptance will constitute the formation of the contract）。” FIDIC也认识到了世界各国立法对合同形式要求的不同：“根据许多国家的法律，承包商提交的报价（投标书）及其业主的接受（中标函）足可以构成具有法律性质的合同。然而在一些国家，业主和承包商之间需要有一份合同协议书。”②FIDIC也没有说明“一些”（相对于“许多”应当是少数）国家书面形式的效力。因此，大多数国家政府采购合同成立的时间都是中标通知书生效的时间。即使有的国家对政府采购合同有书面形式的要求（比如我国），也不会导致合同成立的时间后延到订立书面合同时。

  征求意见稿第五十条第二款中的“中标、成交、入围通知书发出后”建议修改为“中标、成交、入围通知书到达供应商”或者“中标、成交、入围通知书到达中标、成交、入围供应商”。其中“应当依照本法承担法律责任”建议修改为“应当依照本法承担违约的法律责任”。对于“发出”改为“到达”的理由是，《民法典》对于承诺生效采取的是“到达主义”，承诺通知到达要约人时生效，但现行《政府采购法》以及征求意见稿规定中标通知书发出后即具有法律上的约束力，采用的是“发出主义”。这有别于《民法典》且没有现实意义，因此应当与《民法典》保持一致。明确违约责任的理由则是，中标、成交、入围通知书到达中标、成交、入围供应商，政府采购合同即告成立。