我国在计划经济时代制定的有关外商投资企业法律和法规规定,外国投资者的出资方式限于现汇、进口设备、进口技术及工业产权,且在合资、合作时,只有外国投资者的出资比例等于或高于25%的,方可批准设立为外商投资企业。无可置疑,对外国投资者出资方式与出资比例的限制,给外国投入资金的人在中国投资造成诸多不便,也阻碍了我国引进外资工作的进程与发展。随着WTO的加入,随着市场经济、体制、法律制度的逐渐完备及创新,我国近年来出台的一些法律和法规所规定的外国投资者出资方式及出资比例显得较为灵活,进而扩大了外资范围。

  2003年1月起施行的《关于加强外商投资企业审批、登记、外汇及税收管理有关问题的通知》指出,外国投资者的出资比例低于25%的,除法律、行政法规另有规定外,均应按照现行设立外商投资企业的审批登记程序进行审批和登记。外国投资者出资比例低于25%的外商投资企业,除法律、行政法规另有规定外,其投资总额项下进口自用设备、物品不享受税收减免待遇,其它税收不享受外商投资企业待遇。由此得知,自今年以来,设立外商投资合资、合作企业时,若外国投资者投资比例低于25%的,审批、登记机关予以批准及登记为外商投资企业,只是不能享受外商投资企业的税收减免待遇而已。经过审批、登记机关的批准与登记,颁发加注外资比例低于25%字样的外商投资企业批准证书及营业执照,凭此加注可开立企业外汇资本金账户,外资即可到账,增加了我国外资的实际进入。

  众所周知,我国作为WTO成员之一,履行入世谈判中做出的承诺义不容辞。国民待遇作为WTO的一项原则正在动态地发展看,对外商投资企业的超国民待遇我国正在着手作必要的法律调整;对外商投资企业的非国民待遇也在不断地进行立、改、废。为此,内、外资企业税收待遇走向统一是国民待遇原则发展的必然结果,而今天将外国投资者出资比例低于25%的投入资金纳入外资范围却不享受税收减免待遇,正好体现了国民待遇原则发展进程中的一项内容得到落实,其现实意义不难看到。

  依据中国法律设立的外商投资企业是中国企业,与中国的内资企业一样,企业再投资的资金性质一般都被纳入内资范围(中西部地区除外)。但近年来为了有助于加速调整外商投资产业体系进程,引进国外的先进的技术和管理经验,有关法规和规章规定了两种类型的外商投资企业再投资视作外资:

  一种是依据1995年4月起施行的《关于外商投资举办投资性公司的暂行规定》设立的外商投资的投资性公司;

  另一种是依据2003年3月起施行的《外商投资创业投资企业管理规定》设立的外商投资创业投资企业。除了这两种类型外,其余的外商投资企业境内再投资不视作外资,但对被投资企业在举借外债方面视同外商投资公司进行管理。

  外商投资的投资性公司是以资本经营为经营事物的规模,主要是向国家鼓励外商投资的工业、农业、基础设施、能源等领域来投资,以获取投资收益。未解决相关行业的问题,我国法律允许外国投资者来华先设主投资性公司,然后以投资性公司作为投资主体对相关领域进行再投资以替代外资。同时,为了更好的提高外资的质量,法律对投资性公司中的外国投资者的经济实力、资信等提出了相当严格的要求,也规定了一定的限制条件,旨在加强外商投资的投资性公司在境内再投资的投资能力,以确保外资的利用率。

  外商投资创业投资企业是以创业投资为经营活动,主要是对未上市高新技术公司进行股权投资,或者新设企业并为之提供创业管理服务,以期获取资本增值收益。考虑到中国证券市场的发育程度和基金市场的开放水平一时还难以像西方国家那样进行创业投资,目前突出要解决的问题是如何能使国外的创业投资立即进入中国市场,最直接最简便的办法是成立外商投资创业投资企业。实际上,目前外国投资者来华创业都是通过其在境外(如香港、维尔京群岛等地)设立的特定项目公司作为投资主体参与国内项目投资。如今我国规定设立外商投资创业投资企业作为投资主体参与国内高科技项目的投资,目的是使设在境外的特定项目公司转移到我国,这样有助于借鉴国外创业投资的先进管理经验以提高中国的创新能力。

  以前我国法律和法规许可人民币投资视作外资的只有一种情况,即外国投资者从外商投资企业所取得的利润,在提取前直接投资用于增加本企业注册资本或者提取后在境内投资设立新的企业。2003年4月开始实施的《关于完善外商直接投资外汇管理工作有关问题的通知》扩大了人民币投资作为外资的范围,主要有:

  1、外商投资企业将发展基金、储备基金(或资本公积金、盈余公积金)等转增企业资本;

  2、外商投资企业的未分配利润、应付股利及其项下的应付利息等转增企业资本;

  4、外国投资者从其已投资的外商投资企业中因先行回收投资、清算、股权转让、减资等所得的财产在境内再投资。

  追求资本最大化、扩大再生产是一家公司的生命之本,外商投资企业也不例外,如果没有相应的扶持政策给予支持,企业最终将失去竞争力;外国投资者将已登记的外债本金转增企业资本属现代企业法律制度中的债转股形式,该债为外债,理应纳入外资范围;外国投资者因清算、股权转让等法律行为所得,其财产权属外国投资者拥有,外国投资者对此享有处置权,若外国投资者愿意将该项财产暂不汇往境外而是继续在境内再投资但不被承认为外资,则相当于限制其在境内继续投资创业。因此,认可外商投资企业及外国投资者运用上述方式在境内的再投资为外资,不失为是激励外商投资企业在中国发展壮大的良好措施,也是增加外资数量的一剂良方。

  2003年4月开始实施的《关于完善外商直接投资外汇管理工作有关问题的通知》规定了境外国投入资金的人在境内购买固定资产可视为外国投资者的出资,但只适用于外国投资者并购境内企业的情况。其操作方法是外国投资者有意向境内企业收购土地使用权及附着不动产、机器设备或其他固定资产,收购合同生效后在被并购企业所在地外汇管理局申请开立外国投资者专用外汇账户,用于存放支付外汇收购款项。若外国投入资金的人在境内收购行为有效,成立或设立了外商投资企业,专用外汇账户上的资金余额可转入外商投资企业资本金账户,从该账户结汇与划转的资金均可凭外汇管理局开立的相应核准件作为外方出资并办理验资手续;若收购行为最终不能有效成立导致外国投资者未能在境内成立外商投资企业,外国投资者可凭外汇管理局开立的相应核准件办理未使用资金的购付汇及将该笔资金汇出境外的手续。这里应特别指出的是,拟收购境内企业的外国投资者必须先向外汇管理局申请开立专用外汇账户,否则就没办法验资致使法律将无法承认其为外资。

  在新设立外商投资企业时,国内的设备、厂房等固定资产只能是中方投资者的出资,不能是外方投资者的出资,其根本原因是我国的外汇管制一直相当严格。外商投资企业开立资本金账户必须凭营业执照,外汇只有汇入外商投资企业的资本金账户经核准结汇后才允许在境内购买设备、厂房等固定资产,而外汇也只有汇入资本金账户经结汇后使用才能取得验资并视作外资。如果外国投资者擅自汇入外汇开立个人外汇账户或外汇存单,随后经银行结汇在我国境内购买固定资产,并将此固定资产投资于外商投资企业,那么此时出现的问题是结汇后的人民币是否必然用于购买外商投资企业的固定资产。由于此时人民币的用途不受限制,所以该款被用于购买外商投资企业的固定资产只是一种可能性,不是必然性。显然这种可能性不能证明该固定资产必定是以外国投资者的外汇购得,因此也就无法认定其为外资。如今在外国投资者并购境内企业时,国家外汇管理局发明了外国投资者专用外汇账户,允许外国投入资金的人在收购固定资产合同生效后、取得外商投资企业营业执照前,可以先投入外汇并结汇支付固定资产款项,再申办外商投资企业设立手续。然后将此固定资产作为外国投资者的出资,最后对专用外汇账户上的外汇多还少补。这样增加了外国投资者来华投资的便利性和灵活性,实属外汇管理制度的一项创新之举,更是多渠道多方式引进外资的明智之举。

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